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[24]行政体制改革有效回应公民需求和公民积极参与改革是一个双向互动的过程,也是行政体制改革民主化、法治化的具体体现和基本要求。

进入深化期的社会转型,改革成效显现的滞缓性和人民日趋高涨的诉求之间形成了高度的紧张关系。文化建设的功能在于,提炼中华民族历久弥新的民族精神和传统美德,为经济和政治建设提供精神助力。

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思想家们大多希望,在这个问题上,经济学中那种市场会出现——在此处,会形成一种价值市场,同时,在这一市场之中,通过无形之手,多元价值会逐渐融合,部分达成合意或是进行一种其他状态,这种结果使得多元价值的弊端被规避。社会核心价值之主张,不是要退回到一元价值主宰立场上,而是要建构核心价值与多元价值的新型关系,从而超越价值多元之悖论。由于权利话语的广泛包容性,各种价值冲突虽得以滞缓,但久而久之,本已所剩不多的权利共识必将降格为各派利益的浅薄说辞,进而危及到社会秩序的共识基础。上述困境,实则彰显了现代社会价值多元之悖论:多元价值是现代社会的基本特征,亦是现代社会发展的必要条件,但不可公度的多元价值间的无序竞争,却构成了现代社会的危机所在。韩大元教授指出:制宪的行为或者制宪的过程,就是把我们已经形成的一种国家和社会的共识规范化为一种宪法的内涵,也就是说通过制宪行为把一种共同的价值转化成为具体的宪法规范,使它成为宪法解释的一个依据和基础。

(三)最为重要的是,为捍卫现代社会弥足珍贵的个体自由价值,这一规范载体应有足够的能力警惕和防范社会核心价值的自我扩张倾向和复归价值独裁可能。它打破了古典道德权威独裁,强调权力独立于道德判断,有效克制专制再生。(二)NPD判决:法治国家的胜利 当取缔申请从政治讨论进入到正式的司法程序后,在政治讨论中处于绝对劣势的NPD竟然出人意料地很快就掌握住了程序的主动权。

当然,当民主的敌人已经成为了政治过程中的多数派时,即使宪法中存在着自卫民主的机制,也是无力阻止这些多数人实现自己推翻民主的意图的。NPD据此提出,如果公众获得的关于NPD的信息在很大程度上是由这些线人,即与政府有着秘密联系甚至经济往来的政府秘密工作人员发布的话,那么NPD的违宪形象实际上是由政府,即取缔程序的另一方强加给NPD的,如果继续这样的审判程序,将严重违反程序公正的要求,侵犯法治国家原则。虽然说前文在讨论自由民主的基本秩序的定义时已经指出,自卫民主与该基本秩序之间存在着相互剥离的可能,但是自卫民主毕竟已经深深地镶嵌到了《基本法》的制度设计之中,现在联邦宪法法院想将《基本法》回复为一部符合经典宪政民主要求的正常宪法,自卫民主却又成为了绕不过去的弯"随着德国宪政民主制度的发展,人们可以想见,这种冲突只会激化,相应地,政党取缔条款在理论上立足基础也将进一步萎缩。2001年1月30日,也就是希特勒被提名担任魏玛共和国总理的纪念日,联邦政府向联邦宪法法院匆忙提出了取缔申请。

[25]法院明确指出,SRP的这些种批评已经超出了反对派可以行使的批评权的界线。[18]该党的财产将被充公。

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值得注意的是,该判决书的重点在于描述马列主义与《基本法》价值体系的冲突,至于马列主义本身的规范逻辑的正确性以及其对一些事实的判断是否准确,法院几乎没有涉及,甚至承认或借用了前者的一些概念,如法院认为,人不能因为他的阶级属性就决定他的思想和行为。[81]如果某一政党的确对自由民主的基本秩序造成了威胁。[34]而《基本法》规定的自由民主制度拒绝承认人类的历史发展将决定于某种从知识上可以承认的终极目标,人类共同体做出的决定也不会因此就受到规定。但是在KPD判决中,联邦宪法法院却表现出了相当的意识形态审判色彩,至少在东德与西德这两种完全不同的国家制度面前,法院是无法表现出中立的。

这种宪法设计最初的代表性条款就是德国《基本法》第21条第2款:政党,如果根据其宗旨或其党员行为,有意破坏或推翻自由民主的基本秩序,或有意危害德意志联邦共和国生存的,该政党违反宪法。KPD并不是支持任何意义上的两德统一,相反,它积极推动的是以东德从而最终是以苏联的国家制度为蓝本的两德统一,[37]后者与《基本法》的价值体系也是存在很大抵触的。这或许也可以解释,为什么经过早期的暴力活动后,纳粹和德国共产党都基本回到了和平夺权的道路上来。法院指出,西德政府是经由人民民主选举并进行了周期性的再自由选举,它是合法的,[40]对于该政府,参与人民意志形成的政党应当对其保持一定程度的尊重,[41]而且考虑到没有一个政党可以垄断正确的政治知识,只有代表不同政治观点的各种政党平等地参与到人民意志的形成过程中来时,人民意志的形成才是完整的。

从实践上说,NPD判决也使政党取缔条款的运用面临着更高的障碍,其实早在SRP判决的审查过程中,SRP就对政府线人存在于其组织内部的问题提出了政党独立和政党自由等方面的质疑,[85]但是这些质疑淹没在了SRP的政治不正确的色彩中。兴登堡虽然未复辟帝制,但还是成功地将魏玛共和国这头羔羊交到了它的另一个敌人的手中。

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[21]这样,从行为到宗旨、从个人到组织、从政府外到政府内,政党取缔条款的适用对那些被宣布为违宪的政党,将进行一种斩草除根般的毁灭性打击。(一)SRP判决:对纳粹思想与组织违宪性的确认 二战结束后、《基本法》实施以前,占领军政府做出了取缔纳粹的决定。

但是1950年代联邦宪法法院做出的两个政党取缔判决却表现出了强烈的政治审判色彩。[75]由于政党取缔对保护民主政治过程来说是一柄双刃剑,因此在取缔程序中,属于取缔对象的政党应当得到法治国家原则更好的保护。在KPD 判决中,法院在冷战愈演愈烈的情况下,理所应当地选择坚定地站在西德民主制度的一边。无论是在政界还是在学界,都有强烈的声音认为,虽然从《基本法》上看,联邦政府的确有权启动取缔申请,但是取缔NPD并不是与极右翼思想做斗争的有效方法,它不会因为取缔一个最有影响力的极右翼政党就销声匿迹。[29]而且马列主义已经有了超过百年的历史,远早于《基本法》出现,已经成为了许多国家的宪法原则,因此不可能成为《基本法》规定的具有宪法危害性的政治主张,相反应得到《基本法》第5条对思想自由的保护。[42]KPD的这些行为因此都是与《基本法》的价值体系相抵触的。

当民主的敌人还是少数时,宪法不应去打击他们。[32]法院认为,将生产资料完全收归国有、高度集中的权力体系和对过去的剥削阶级的无情镇压,无产阶级专政的这些国家制度设想与《基本法》的价值体系是完全格格不入的。

这种必不可少的中介组织就是政党,现代大众民主政治也成为了政党政治,现代国家也成为了政党国家。[76]因此取缔程序不能再进行下去,不过在将来消除了这种程序瑕疵以后,可以再向法院提出取缔申请。

不过,需要注意的是,尽管有这些不同,自卫民主理论下的政党取缔制度却并非《基本法》对德国法制的创造。(四)政党取缔权力运作的结果 在《基本法》以前的政党取缔实践中,议员不会因为其出身的政党被取缔而受到株连,其席位可以被保留。

《基本法》的制定者认为这正是魏玛共和国自取灭亡的一个重要原因,因此,如今的政党取缔条款不仅限制政党的活动,更限制其宗旨。而且,匆忙提出的取缔申请并没有准备充分的证明NPD宪法危害性的证据,这一点也得到了审查取缔申请资料的联邦与州内政部长联席会议专家报告的支持,一旦取缔失败,会被一些人解读为德国纵容甚至支持极右翼势力的发展。更重要的是,政党取缔条款在德国的实践经验证明!该条款的适用结果反而有可能走向其制度设计目的的反面!成为奉多元主义为圭臬的民主政治发展的障碍。因此2012年底,在联邦议院与联邦政府明确表态不会提起取缔申请的情况下"联邦参议院决定独自提起新的NPD取缔申请。

[1]正因为该条款影响深远,它的实施效果更值得人们在德国宪政实践中检验。这些背景是《魏玛宪法》本身无法迅速改变的。

将该理论逻辑推至极端,人们或许可以认为,宪法秩序有如个人一样拥有自杀的权利。[43]法院认为这同样表现出KPD对议会制的轻蔑。

也只有通过政党,人民才真正可以进行统治。[57]并在其后的各州议会选举中失去了在所有州的席位,其党员也从高峰时的28000人持续下滑到2001年的6800人。

但是这些条件的成熟并不会随着一部表面优良的宪法的公布而自动完成"创造这些条件更不能仅仅寄希望于一个虚弱地停留在文本上的宪法制度,它还需要社会、经济、教育、有时甚至是像占领区军政府这样的外部力量的推动"只有这些条件的存在和成熟!才能真正保证宪政、保卫民主远离其敌人的侵扰。[77] 但是,第二庭的另四名法官针锋相对地提出了支持程序继续进行的意见。这种政党取缔权力潜伏不用状况的形成,一方面是因为战后西德的民主重建进展顺利,自由民主的基本秩序面对的威胁越来越小,自卫民主逐渐失去了自卫的对象。《基本法》政党取缔条款虽然没有对该问题做出规定,但是联邦宪法法院判例和其后的选举法都规定,政党一旦被取缔,从该党候选人名单中当选的联邦或州议会的议员,其席位将自动丧失。

[69]NPD 更提出,在NPD内部存在大量线人的情况下,这些线人将对NPD的行为和追随者造成实质影响,这也将侵犯NPD的政党活动自由。因此,《基本法》第21条在政党制度上最大的发展实际上并非政党取缔条款的引入,而是政党地位的宪法化。

[3]在折射出制宪者对政党的偏见的同时,却对政党不置一词,政党只能透过个人结社权利获得间接保护。在自卫民主理论下,宪法秩序却反过来要求公民对其的服从义务,成为了一种客观价值秩序,宪法秩序的一些核心内容更脱离了政治过程的影响。

(三)对政党取缔条款早期实践的批判 在SRP判决中法院告诉SRP,追随纳粹的思想和组织形式是错误的,因为在西德民主政治过程中有一些话不能说,有一些事不能做,因为《基本法》是排斥这些思想与组织的。这些在政党取缔权力庇护之下的实践都在损害宪政民主的多元主义和宽容精神。

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